Nos últimos meses de 2019, os comentaristas de mercado e profissionais de investimento podiam ser ouvidos soando o alarme cada vez mais alto para uma potencial desaceleração econômica. Certo ou errado em seus prognósticos, ninguém poderia ter previsto a calamidade econômica que estamos enfrentando agora.

Ações tomadas por governos em todo o mundo para “achatar a curva” e aliviar parte da pressão sobre os profissionais de saúde na linha de frente colocaram as economias mundiais em animação suspensa. Após o gasto de trilhões de dólares, o G7, junto com a Rússia, China e Coréia do Sul estão começando a ver taxas decrescentes em seus níveis de infecção e mortalidade e suas economias estão começando um lento processo de recuperação.

Em antecipação à recuperação econômica, Wall Street começou a apagar algumas das pesadas perdas sofridas no primeiro trimestre de 2020 e, embora fique para trás em Wall Street, a Main Street está trabalhando duro para se adaptar ao “novo normal” para que possa voltar ao trabalho. Apesar do redespertar da economia, algumas empresas nunca irão reabrir e muitas das que reabrirem estarão em perigo. Embora nenhum ator econômico racional queira ver a devastação em massa que vimos nos últimos meses, os investidores não devem ignorar as oportunidades resultantes e também saber como capitalizá-las.

Muitas empresas em dificuldades provavelmente precisarão de capital adicional, que podem levantar por meio de novos investimentos ou da alienação de ativos e linhas de negócios não essenciais. Outros podem estar suficientemente angustiados a ponto de estarem prontos para aquisição, dentro ou fora de um processo supervisionado por tribunais. Diante disso, com patrocinadores financeiros e compradores estratégicos com uma quantidade recorde de dinheiro disponível, há um alto nível de liquidez entre os compradores potenciais, o que deve permitir que eles atuem rapidamente nas oportunidades que surgirão, independentemente do status de mercados da dívida. Os compradores que estão abertos a enfrentar situações difíceis estão, e devem continuar a estar, monitorando de perto o valor dos alvos potenciais, avaliando os méritos dessas oportunidades no curto prazo, e também no médio e longo prazo.

A dificuldade econômica em todos os setores e países está criando oportunidades e o cenário de investimentos está se preparando para o que poderia ser um aumento significativo na atividade de fusões e aquisições em dificuldades. Abaixo estão algumas considerações importantes que os compradores em potencial devem levar em consideração ao avaliar essas oportunidades.

1. Modelar, modelar e remodelar

Com a crise da Covid-19, todos nos encontramos em águas desconhecidas, por isso é ainda mais importante gerar números para um potencial investimento em uma ampla gama de cenários, positivos e negativos, em um esforço para identificar os potenciais pontos fortes e pontos fracos; as oportunidades e ameaças resultantes de vários desenvolvimentos potenciais. A modelagem abrangente pode ajudar os profissionais de investimento a desenvolver as estratégias e as táticas necessárias para lidar com desenvolvimentos positivos e menos positivos. Conforme veremos, é sempre útil envolver consultores externos com experiência em transações problemáticas no início do processo de avaliação de um alvo potencial. Eles ajudarão um comprador a identificar problemas para consideração e/ou inclusão na modelagem que um comprador pode não identificar por conta própria.

2. A diligência prévia é importante

É importante que os compradores se envolvam em um processo robusto de diligência prévia para avaliar plenamente os ativos e passivos pelos quais serão responsáveis ​​após a aquisição. Transações de fusões e aquisições em dificuldades podem resultar em um cronograma reduzido para diligência prévia, e o envolvimento de consultores experientes que são capazes de identificar rapidamente riscos e problemas materiais e fornecer estratégias para combater tais descobertas é fundamental para uma transação bem-sucedida. Em particular, e conforme veremos mais adiante, consultores experientes podem ajudar o comprador a identificar possíveis problemas com o credor que podem levar, e ajudar a desenvolver estratégias de proteção contra, a uma reivindicação de transferência fraudulenta. Ao se envolver em um processo abrangente de diligência prévia, os compradores devem ter as informações necessárias para garantir proteções contratuais adequadas por meio de representações e garantias, bem como indenizações, quando disponíveis.

3. Planejar e criar estratégias para incentivar as principais partes interessadas do negócio

Os principais interessados ​​devem ser considerados durante a transação e como parte da estratégia de pós-aquisição ou investimento. Por exemplo, em uma venda de ativos, o consentimento das principais partes interessadas, como credores, proprietários, clientes e fornecedores, pode ser exigido antes do fechamento de uma transação. Além disso, os principais interessados ​​geralmente incluem a equipe de gerenciamento que continuará a administrar o negócio após a aquisição. Consequentemente, um comprador deve estar pensando em como incentivar a administração a continuar crescendo e operando o negócio após o fechamento. Geralmente, os incentivos para os principais interessados ​​costumam ser uma consideração importante sobre como um negócio é estruturado. Identificar os principais constituintes e avaliar seu apetite analisando os pagamentos de curto prazo em comparação com seu interesse em participar dos resultados futuros do negócio ajudará a conduzir as considerações de estruturação. Além disso, compreender e manter esses relacionamentos pode ser um fator chave para reter a boa vontade e fazer o negócio crescer após o fechamento.

4. Estratégia e estrutura

Os advogados de transações e falências podem fornecer uma visão extremamente valiosa para impulsionar a eficiência estratégica e estrutural, o que pode ajudar a maximizar o valor de uma oferta dos investidores. Eles também podem ajudar a criar estratégias de maneiras apropriadas para abordar um alvo, que pode variar dependendo do status de angústia do alvo. Os advogados são particularmente úteis para determinar a rota mais eficiente em termos de tempo e custo, seja dentro ou fora do tribunal, para abordar uma aquisição ou investimento e evitar possíveis reivindicações de transferência fraudulentas. Também é importante envolver consultores financeiros para considerar as ramificações, tanto para o comprador quanto para o vendedor, da estrutura potencial do negócio, já que as implicações fiscais geralmente têm um impacto significativo no valor e são um fator-chave nas considerações de estruturação.

Embora uma aquisição problemática possa ser estruturada como uma compra de capital ou uma aquisição de ativos, os compradores geralmente preferem transações de ativos. As transações de ativos permitem que os compradores escolham os ativos que desejam e os passivos que assumirão, ao mesmo tempo que reduzem sua exposição aos passivos sucessores ao máximo possível, incluindo quaisquer passivos desconhecidos ou contingentes. Embora as vendas de ativos tenham suas vantagens, lembre-se de que essas transações às vezes podem demorar mais para serem concluídas e aumentar o risco de execução, pois muitas vezes pode ser necessário negociar com terceiros para obter o consentimento para a transferência de certos tipos de ativos, como arrendamentos e contratos comerciais. Essas questões também podem surgir em conexão com uma transação de capital, embora com menos frequência.

5. Transferências fraudulentas

No final de um processo de transação penhorada judicialmente, os compradores podem, de forma geral, se consolar com o fato de que a ordem final do tribunal lhes dá os ativos adquiridos livres e desembaraçados de quaisquer gravames, exceto aqueles que o tribunal especificamente permitir para permanecer no local, o que atenua qualquer potencial reclamação de transferência fraudulenta.

Adquirir o patrimônio de uma empresa em dificuldades ou seus ativos fora de um processo de insolvência formal aumenta o risco para o comprador de uma reivindicação de transferência fraudulenta subsequente pelos credores da empresa; em particular, se os credores considerarem o valor da transação baixo em relação às suas expectativas de quanto valiam os ativos ou negócios. Em uma reclamação de fraude construtiva, o credor pode tentar afirmar que o vendedor recebeu menos do que o valor razoavelmente equivalente em troca da transferência, estava insolvente no momento da transferência ou foi declarado insolvente pela transferência. Este é um inquérito específico de fatos e circunstâncias e, como resultado, o tribunal geralmente não está interessado na intenção do comprador e do vendedor. Se o credor puder provar a fraude construtiva em tribunal, o tribunal pode anular a transferência e exigir a devolução do dinheiro e dos bens trocados. Os compradores devem consultar consultores externos para determinar as proteções apropriadas antes de embarcar em uma transação a fim de mitigar tal reclamação, incluindo em certas circunstâncias a obtenção de uma opinião imparcial e, de outra forma, a criação de um registro que possa demonstrar que o valor trocado foi razoavelmente equivalente.

Todos nós esperamos um fim rápido para a pandemia de Covid-19, mas também sabemos que o impacto continuará a reverberar por algum tempo, enquanto nos acomodamos no novo normal. Embora, de modo geral, ninguém espere por uma desaceleração econômica em qualquer circunstância, uma fresta de esperança para a realidade econômica atual são as oportunidades difíceis que surgirão. Os participantes com conhecimento e capacidade financeira adequados devem ter um grande número de oportunidades para explorar no curto e médio prazo.